Per la fine della pubblica amministrazione

16 dicembre 2016 Francesco G. Capitani

Meglio: del diritto pubblico. La pubblica amministrazione italiana è la peggiore pagatrice d’Europa. Non le conviene essere più virtuosa, perché norme irrazionali la proteggono dalla sua inefficienza. Le imprese soffrono e falliscono contro il muro di gomma delle burocrazie statali. Raramente il funzionario pubblico paga. La soluzione è quella di common law: rompere il tabù della pubblica amministrazione che conta più del privato. Ribaltare l'attuale prevalenza delle norme speciali pubblicistiche su quelle di diritto comune privato. In assenza di riforme strutturali, qualche segnale giurisprudenziale induce all’ottimismo.

1. La pubblica amministrazione, di sovente, promette ma non mantiene. Acquisisce la fornitura da un privato per garantire servizi pubblici ordinari o per una improcrastinabile urgenza da soddisfare – talvolta non osservando le procedure di spesa - per poi lavarsene le mani al momento di corrispondere il dovuto. Anche anni dopo. L'esazione dei pagamenti ha sempre tempi lunghi, se e quando vengono soddisfatti. Nei casi di prestazioni realizzate in assenza di impegno contabile degli uffici, invece, l’ente oppone la più sorda osservanza delle formalità di spesa, la cui avvenuta violazione inficerebbe la pretesa del privato rimasto insoddisfatto, salvo questi decida di rimescolare le carte ed intraprendere la via giudiziaria.

2. Qualche dato per comprendere la quantità del fenomeno dell’insoluto nei confronti dei fornitori, che somma i crediti riconosciuti ma insoddisfatti dalle pubbliche amministrazioni a crediti non riconosciuti, che la pubblica amministrazione ignora, a torto o a ragione. Al 31 dicembre 2014 il debito accertato delle pubbliche amministrazioni nei confronti dei privati fornitori ammontava a circa 70 miliardi di euro – dati della Banca d’Italia: il 4.54% della produzione nazionale nell’anno - ed è costato alle imprese, in termini di ritardi e spese di esazione, circa 6.1 miliardi di euro – secondo l’indipendente Centro Studi Impresa e Lavoro. Vanno aggiunte le somme che le pubbliche amministrazioni non riconoscono, salvo il successivo accertamento giudiziale che travolge ogni determinazione contraria, di cui però mancano i dati aggregati. In entrambi i casi per il ritardo al pagamento le imprese falliscono, vanno in decozione, contraggono costosi fidi bancari per sostenersi, limitano gli investimenti, accumulano inadempimenti, drogando l’affidabilità dei pagamenti del sistema nazionale: il 76% delle imprese soffre di liquidità per ritardi nei pagamenti, secondo la CGIA di Mestre. Con puntualità certosina lo Stato, invece, esige il dovuto fiscale, senza tentennamenti, salve le ostiche e limitate ipotesi di compensazione fiscale dei crediti con le somme iscritte a ruolo – v. D.L. n. 78 del 2010. I tempi medi dei pagamenti danno la cifra al fenomeno: 131 giorni con picchi di 400 giorni nel settore sanitario – ancora secondo la CGIA di Mestre. Sono i più alti d’Europa nonostante timidi sintomi di miglioramento, fra cui i recenti interventi governativi che hanno inteso finanziare parte del debito pregresso verso i fornitori – 56 miliardi di euro nel biennio 2013-2014, il cui impatto è stato evidentemente limitato, vista la autorigenerazione del debito commerciale - la direttiva UE n. 2011/7/UE che ha fissato in trenta/sessanta giorni i tempi massimi di esazione dei pagamenti ed una regolazione degli interessi di mora sulle somme dovute particolarmente afflittiva per l’ente pubblico cattivo pagatore (anche oltre l’otto per cento annuale, v. d. lgs. n. 192 del 2012).

3. L’ente pubblico, in molti casi, si disinteressa della richiesta di pagamento del fornitore. Lo fa quando, per paradosso, al tempo di commissionare la fornitura, la medesima pubblica amministrazione non ha seguito pedissequamente le procedure di impegno e di spesa previste dalla normativa speciale di contabilità pubblica. Pur colpevole, l’ente pubblico intende a suo favore usufruire delle storture procedurali, a danno del fornitore che trova respinta la richiesta di indennizzo. E fa la faccia cattiva, negando il dovuto. Più chiaramente: quando è assente un impegno di spesa o una specifica regolazione contrattuale che consentirebbe al fornitore di agire per l’intero della somma concordata, la pubblica amministrazione volge lo sguardo altrove – v. par. n. 4 -. Il fornitore batte allora la via giudiziaria, nei termini di domanda di riconoscimento dell’indebito arricchimento della pubblica amministrazione ex art. 2041 c.c. Si tratta di vie obbligate. Le ragioni del ricorso giudiziario del fornitore sono plurime e s’annidano fra le sacche d’inefficienza degli apparati amministrativi. Di sovente le pubbliche amministrazioni non istruiscono le modalità e le quantità delle forniture prestate – spesso risalenti nel tempo –. In altri casi confidano nel metus publicae potestatis e nella specialità della pubblica amministrazione, che fa dell’ente pubblico un debitore più difficilmente aggredibile da un qualsivoglia creditore munito di un titolo esecutivo – potendo l’ente dichiarare in parte impignorabili i propri conti correnti o usufruire di termini dilatori per l’esecuzione nei suoi confronti significativamente più lunghi, ai sensi dell’art. 14 del D.L. n. 669 del 1996 -. Altrove sono obiettive crisi di liquidità dell’ente ad impedire il pieno soddisfo del dovuto – nonostante l’abbandono del Patto di stabilità per l’anno 2016 per Regioni ed Enti Locali, che avrebbe sbloccato i pagamenti in presenza di cassa disponibile -. In altri casi ancora fanno un cattivo uso della discrezionalità amministrativa, riconoscono alcuni debiti e non altri – gli enti locali adottano la procedura del riconoscimento dei debiti fuori bilancio, ai sensi dell’art. 194 del d. lgs. n. 267 del 2010 e le Regioni ai sensi dell’art. 73 del d. lgs. n. 118 del 2011 -  in relazione alla forza contrattuale del creditore o a fattori preferenziali o di favore. Casi frequenti, per quanto esecrabili.

4. L’equivoco cui l’ente confida, per quanto si dirà d’appresso, è che in ogni caso di fornitura del privato acquisita in scostamento dalla rigida osservanza delle procedure di contabilità pubblica o nei casi di assenza di convenzione scritta con il fornitore – da sanzionare con la nullità del rapporto a far leva dal regime di contabilità pubblica ex R.D. n. 2440 del 1923 -, a pagare non sia più l’ente pubblico ma il funzionario che al tempo ordinò la fornitura, se e quando identificabile, se e quando solvibile. L’amministrazione se ne lava, insomma, le mani. L’incentivo per l’ente pubblico è a non pagare il fornitore e di seguito ad incrementare il volume dei crediti dei fornitori rimasti insoddisfatti. La soluzione contiene degli evidenti elementi di paradosso, oltre a risultare più ostica per il fornitore disatteso. In primis, questi agirebbe nei confronti di funzionari che non hanno nei fatti acquisito alcuna utilità dalla prestazione. Spesso non sa chi sono, di sovente non ha documenti a sostegno delle pretesa perché l’ente pubblico li nega. Quando identificati, i pubblici funzionari illo tempore ordinanti la prestazione, citati in giudizio ed eventualmente condannati a pagare il fornitore dovrebbero poi agire nei confronti dell’ente pubblico acquirente utilità per la prestazione, dando corpo ad una irrazionale duplicazione processuale per porre in linea i fattori sostanziali del trasferimento di valore della prestazione. In questi termini trova parafrasi la prevalenza della sfera amministrativa – le norme di contabilità pubblica ex R.D. n. 2440 cit. - su quella civilistica – le norme sull’indebito arricchimento ex art. 2014 cod. civ. -, la quale imporrebbe la legittimazione passiva processuale diretta in capo a chi di quella prestazione e quell'utilità ha usufruito – l’ente pubblico - e non ha ciò nonostante corrisposto il dovuto.

5. Eppur qualcosa si muove. L’eco non è sottile, pare suonare di gran cassa. Le Sezioni Unite sono intervenute nel 2015 – sentenza n. 10798 - a definire il principio opposto: paga la pubblica amministrazione che ha acquisito l’utilità dalla prestazione del privato, nonostante non voglia corrisponderne il valore. A prescindere dal riconoscimento dell’utilità o del debito da parte dell’ente – nel caso di enti locali, dal riconoscimento del debito fuori bilancio ex art. 194 del d. lgs. n. 267 del 2010. -. E’ il giudice ad accertare l’utilità acquisita, non più l’ente che ne ha usufruito. Non potrebbe essere altrimenti, a ragion di logica comune, e la giurisprudenza civile finalmente aderisce. Viene dedotta la valenza generale dello strumento processuale dell’indebito arricchimento che, in quanto residuale ex art. 2041 c.c. e disossato da criteri di attribuzione formale della prestazione, non può che agganciarsi ai criteri di riferibilità sostanziale e fattuale dell’arricchimento. Paga chi ha goduto della prestazione del fornitore. D’ora in poi – la giurisprudenza di merito appare già a suo agio con la soluzione - non riconoscere il pagamento per una fornitura realmente prestata ed utile all’ente costituisce un rischio per chi ne sostiene il disconoscimento: funzionari, amministratori, consiglieri. Delle eventuali spese di soccombenza giudiziale in carico all’ente pubblico questi devono rispondere di fronte alla magistratura contabile. Che arriva. Tempo dopo ma arriva, con il solito intercedere inquisitorio.

6. La soluzione vuol dire di più di una fisiologica deviazione giurisprudenziale. Costituisce un fatto di civiltà giuridica di cui va a venire misurato l’impatto sulla quantità dell’insoluto nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Sostanzia l’osmosi della sfera civilistica su quella pubblicistica, di sovente regno dell’irresponsabilità, di norme e regolamenti interni diversificati, della dilazione dei tempi e dell’autoreferenzialità dell’apparato pubblico - ai danni di chi incardina relazioni commerciali con l’ente e bellamente ignora l’irrazionale magmatica dell’agire amministrativo -. Nonché di pedanti burocrati appassionati di cavillo. La soluzione osta all’esercizio di frequente malsano della discrezionalità amministrativa e dei figli e figliastri che seleziona l’ente pubblico, che non ha più l’ultima parola su chi pagare e chi non pagare fra i fornitori, potendo il giudice civile travolgere ogni determinazione contraria, quando abusiva. Costituisce un ulteriore breve scostamento dell’asse normativo dalla vischiosa dimensione autoreferenziale dell’ente a quella civilistica comune, in cui l’ente pubblico è niente più che un contraente che ha eventualmente leso un diritto soggettivo al compenso per una prestazione svolta. Come accade nei paesi di common law.

7. La soluzione nomofilattica intende insomma arginare fughe perimetrali del diritto amministrativo nell’area civilistica di accertamento del diritto soggettivo leso, di cui il giudice ordinario è padrone ai sensi dell’all. E della legge n. 2248 del 1865 che gli consente di poter disapplicare l’atto amministrativo adottato in violazione del diritto al compenso di un fornitore. In questa sede è la discrezionalità amministrativa dell’ente pubblico a contare di meno. Che riconosca l’utilità della prestazione di un fornitore o che non la riconosca, al giudice civile spetta l’autonoma determinazione materiale del vantaggio acquisito dall’amministrazione. Accertato quello, il fornitore va pagato dall’ente. Cade la primazia dell’ente pubblico. Nei meandri del diritto civile l’ente pubblico si perde.

8. Insomma, le Sezioni Unite del 2015 costituiscono neppiù che il battito d’ali di farfalla di Lorenz, le cui propalazioni potranno incidere sulla dimensione fenomenica dell’insoluto di fornitori nei confronti delle pubbliche amministrazioni. La soluzione sottrae all’ente la schermatura al privato dell’irritualità della procedura che ha consentito al fornitore di prestare attività per l’ente. Un passo in avanti, di certo, per fare delle amministrazioni contraenti inadempimenti come altri e minare alla fonte le ragioni della specialità degli enti pubblici. Come noto, è l’incentivo a determinare costumi e prassi amministrative. Più di nuove norme o delle retoriche al buon andamento dei poteri pubblici. I tempi sono ancora poco maturi per misurare l’impatto sui numeri del nuovo orientamento giurisprudenziale. Di certo, quando la pubblica amministrazione fa la voce severa smentendo la richiesta di un pagamento per una fornitura utilmente prestata a suo favore, lo fa a  rischio e pericolo dei funzionari od amministratori che hanno malamente denegato la richiesta di un giusto compenso per l’attività espletata e che hanno trascinato l’ente alla disputa giudiziaria. Cioè, il timore dell’intervento riparatore della Corte dei Conti nei loro confronti potrebbe avere più forte capacità dissuasiva di qualsivoglia carnevalesca invocazione alla moralità ed alla giustezza dei comportamenti amministrativi. Se lo augurano, per prime, le imprese fornitrici degli enti pubblici.

10 commenti (espandi tutti)

il nuovo orientamento giurisprudenziale è che in ogni caso deve pagare l'ente pubblico, non il funzionario. Se è così, potrebbe Capitani gentilmente dire più chiaramente che cosa intende quando scrive:

quando la pubblica amministrazione fa la voce severa smentendo la richiesta di un pagamento per una fornitura utilmente prestata a suo favore, lo fa a  rischio e pericolo dei funzionari od amministratori che hanno malamente denegato la richiesta di un giusto compenso per l’attività espletata e che hanno trascinato l’ente alla disputa giudiziaria. Cioè, il timore dell’intervento riparatore della Corte dei Conti nei loro confronti potrebbe avere più forte capacità dissuasiva di qualsivoglia carnevalesca invocazione alla moralità ed alla giustezza dei comportamenti amministrativi.

Avendo fatto il classico ;-) posso intuire il senso di questa prosa. Ma preferirei vederla tradotta in un inglese comprensibile da un nord-americano, che è un test di comprensibilità raccomandabile sempre. Almeno su nfa, quando non si scrive di poesia ma di questioni concrete come chi debba pagare chi.

Grazie comunque, l'articolo sembrerebbe toccare un punto importante.

Il tentativo è quello di relazionare dimensione (certa) dell'insoluto della pubblica amministrazione (i cui rimedi sono durati una notte) a una tendenza evolutiva innescata da un nuovo approccio giurisprudenziale più severo nei suoi confronti. Nella pubblica amministrazione poche cose fanno paura quanto la Corte dei conti (non l'esercizio del potere disciplinare, non perdere il proprio posto di lavoro). La Corte interviene quando l'ente pubblico perde risorse finanziarie in via ingiustificata, ad esempio quando perde cause civili e sono ricavabili profili di responsabilità personale. Prima: l'ente pubblico disconosce un debito con un fornitore, il giudice civile non può discostarsene, il funzionario non paga. Ora: il giudice civile non si cura del disconoscimento del debito della pubblica amministrazione e la può condannare, dunque la Corte dei conti può rivalersi nei confronti del funzionario per ogni spesa aggiuntiva occorsa. Insomma, il cattivo esercizio della discrezionalità amministrativa ora ha un prezzo. E' un passo avanti. S'incrementa l'incentivo a fare attente valutazioni su chi pagare e chi no (sia chiaro, mi sono limitato a scrivere di uno specifico caso, la fornitura utilmente acquisita in violazione delle norme di contabilità pubblica). Chi disconosce e sbaglia, rischia più di prima. La speranza è che la minaccia di sanzione migliori i numeri dell'insoluto nei confronti della pubblica amministrazione. Occorrerebbero, ai fini analitici, anche analisi comparate con quanto fa la Corte dei conti ogni anno. Sarebbe interessante. Probabilmente scrivendo in inglese comprensibile sarei più incomprensibile. :)

grazie

Fabrizio Bercelli 17/12/2016 - 04:25

In effetti sembra che avessi frainteso non poco.

"...(non l'esercizio del potere disciplinare...)"? Intende "non perdere l'esercizio del potere disciplinare"?

Cioè, tutto ciò che fa il funzionario inamovibile e poco sollecitato a fare al meglio il proprio lavoro (trattamenti retributivi non vincolati al risultato, per aggiungere altro). Grazie a lei 

E tuttavia ....

Matteo2 17/12/2016 - 13:00

L'omissione dei propri doveri professionali è censurabile in tutti i casi, e il principio del risarcimento dei danni arrecati dalle proprie mancanze non dovrebbe conoscere eccezioni o coperture, altrimenti l'abuso diventerebbe un fatto naturale, automatico, per nulla scongiurabile con anatemi morali o campagne di indignazione, che assumerebbero l'aspetto solo di ritorsioni patetiche. La circostanza del dipendente pubblico sarebbe solo un caso particolare dell'abuso di posizione dominante.

Ma vi è un risvolto specifico che incuriosisce. Poiché questa vicenda del ritardo nei pagamenti della pubblica amministrazione è un fatto conclamato e, nella maggior parte dei casi, si sa fin dall'inizio che bisognerà accedere a vie legali, come mai le imprese continuano a trattare con un cliente così inaffidabile? Il mercato da solo dovrebbe sanzionare il comportamento inadeguato e abbassare il livello di fiducia da accordare a questa controparte, eppure non pare che le gare di appalto vadano deserte.

Per fare un esempio: su ebay è presentato il grado di affidabilità di un venditore e uno si guarda bene dal comprare da chi è poco credibile; allora ci si chiede: come mai con lo stato non si è altrettanto accorti? Vi deve essere da qualche parte qualche compensazione.

i prezzi

Pietro Puricelli 17/12/2016 - 14:28

La compensazione spesso sta nei prezzi di acquisto, che da quel che ho sentito da alcune inchieste giornalistiche sono abbstanza gonfiati, sentivo tempo fa a Radio 24 un caso in cui un arredamento di alcuni uffici della regione era stato pagato il doppio del listino ufficiale al dettaglio...

Supponiamo che il prezzo gonfiato sia la maggior cosa. Potrebbero essercene altre, la possibilità di scontare o ammortizzare altre voci del bilancio, o l'aumento del fatturato, o il ritorno di immagine, o altre cose ancora, ma prendiamo il prezzo gonfiato come centro.

Questo prezzo gonfiato dal lato dell'amministrazione è una scelta obbligata visto i rischi che si accolla chi prende l'appalto; l'offerta evidentemente comporta più rischi di quelli di un'offerta simile del mercato, pensiamo ad esempio ad una stessa scatola di penne richiesta da un'industria privata, quindi da questo punto di vista il prezzo gonfiato sarebbe una esigenza naturale, la conseguenza di una legge di mercato normale. Dal punto di vista di chi prende l'appalto, invece, il prezzo gonfiato in parte dovrebbe riassorbire la quota da stanziare per il sicuro, o quasi sicuro, ricorso alle vie legali, riassorbire quella per l'allungamento dei tempi di attesa per la riscossione, ovvero coprire lo sconto da concedere a colui a cui si cede il diritto di riscossione.

Insomma il prezzo gonfiato è trasparente e in parte necessario per l'amministrazione, copre i rischi dell'impresa che decide di prendere l'appalto, e pesa veramente solo alle tasche del contribuente. In questo caso l'unico danneggiato mi pare essere proprio il contribuente, perché nella filiera, diciamo, tutti trovano il loro tornaconto, avvocati inclusi.

È una nuova modalità di mungere la solita mucca, da parte di tutti però. Questo spiegherebbe parecchio, nell'ipotesi che non mi sia sfuggito nulla e che non abbia dedotto castronerie, tuttavia credo che vi sia dell'altro.

Probabilmente in molti ambiti non c' è mercato: gli armamenti, le metropolitane, i viadotti, le forniture di divise alle forze armate,... sono casi in cui si opera in monopsonio (o, al più, in oligopsonio), quindi la P.A. interessata fa il bello ed il cattivo tempo.

dispettucci

bonghi 18/12/2016 - 13:47

il ritardo nei pagamenti e' anche frutto del fatto ceh fino a che i pagamenti stessi non avvengono , non vengono messi a bilancio , l'esito di cio' fu che tali pagamaneti venivano sempre posticipati di modo da essere attuati dall'amministrazione successiva ( spesso di altra parte politica ) in un gioco di dispetti tra amministratori di fazioni politiche contrarie

L'economato mette a bilancio ciò per cui vi è impegno originario e ciò per cui ci sono state determinazioni giudiziarie che condannano l'amministrazione a pagare. In mezzo c'è un'area grigia di discrezionalità, particolarmente difficile da quantificare quanto saltano le vecchie amministrazioni per le nuove. A quel punto si mette in scena il rimpallo di imputazione dei pagamenti (sia chiaro, per quelli per cui è dato trovare qualche scostamento dalle norme di contabilità pubblica, il che imporrebbe un riconoscimento di debito, che è atto a forte discrezionalità), funzionari ed amministratori nuovi che imputano i pagamenti ai vecchi. E' il fornitore a pagarne le conseguenze, di sovente nelle cause civili l'ente pubblico eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva: paghino quelli prima. Peggio che andar di notte per il semplice fornitore, coinvolto in un gioco non suo. 

Inizia una nuova discussione

Login o registrati per inviare commenti