La complessa materia degli appalti pubblici è regolata dal Codice dei Contratti pubblici e, fino a qualche giorno fa, valeva quanto stabilito dall’art. 34, comma 2.
Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.
Per un gruppo presentare due o più offerte diverse non ha senso, meno ancora presentarle eguali. Per quale ragione avrebbe interesse a farlo? L’unico scopo è quello di alterare la gara. E con più offerte lo può fare in due modi distinti. Il primo, più ovvio, è quello di colludere; del secondo discuteremo dopo. Il cartello viene facile facile costituendo dei partecipanti “ad hoc”, i famigerati raggruppamenti temporanei di imprese (RTI), in ognuno dei quali le imprese del cartello infilano una loro controllata: voilà il gioco è fatto. Il divieto impediva questa sfacciataggine anticoncorrenziale.
A maggio di quest’anno la Corte di Giustizia delle Comunità Europee si è pronunciata su quella norma e l’ha censurata.
Cosa ha detto la Corte?
Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
Secondo la Corte
l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico …infatti ridurrebbe notevolmente la concorrenza a livello comunitario [e] … viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti … A tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto … i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto.
Coloro che ritengono che alla Corte di Giustizia siano poco inclini allo scherzo o alle trovate spiritose si devono ricredere. Quegli austeri giudici si saranno detti, visto che la concorrenza fra imprese indipendenti non gode di ottima salute, perché non dare una chance alla concorrenza intragruppo, e mentre scrivevano la sentenza canticchiavano un vecchio successo di Enzo Jannacci, dove l'autore proponeva di fare delle stupidate al solo scopo di “vedere di nascosto l'effetto che fa”. Questa sentenza condivide pienamente lo spirito di quella fortunata canzone.
I giudici nella loro ricostruzione hanno dato credito alla mitica figura della concorrenza intragruppo che, adesso finalmente lo sappiamo, vive e lotta insieme a noi. Nel loro immaginario competitivo reputano possibile che due società controllate dallo stesso azionista predispongano offerte in concorrenza fra loro per aggiudicarsi un lavoro o una fornitura pubblica, e nel farlo preservino “l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte”. Non solo non si parlano fra loro, ma neppure informeranno il controllante che intendono partecipare a quella gara; se proprio non possono fare a meno di dirglielo, un poco di buona educazione intragruppo non guasta, si tengono abbottonatissimi sulla convenienza economica dell’iniziativa. Quando gli presenteranno il budget che descrive il dettaglio delle iniziative in cantiere, alle voci ricavi e costi per la gara X o Y una bella sfilza di asterischi e passa la paura. Il controllante, discreto e ammodo, naturalmente si guarda bene dal chiedere lumi, e quando elaborerà il suo di budget, non saprà nulla dei conti previsionali delle controllate, ma in compenso si godrà lo spettacolo di uno sfolgorante tripudio cromatico, sì perché almeno assegnare a ciascuna controllata un colore diverso lo può fare, non interferisce con l’autonomia delle controllate.
Non è convincente? Va bene allora facciamo così. Le controllate gli dicono tutto; il controllante sa ogni cosa, ma rimane zitto perché anche lui, se escludiamo l’ipotesi che sia affetto da una forma tardiva di mutismo selettivo, al pari di quei burloni dei giudici che risiedono nell’ameno Lussemburgo, vuole “vedere di nascosto l'effetto che fa”.
Comunque la si giri, la proposizione fondante questa sentenza della Corte è un’insensata fregnaccia. Al di fuori dei confini nazionali la fregnaccia è innocua. I banditori stranieri infatti, senza bisogno di legge alcuna, quando scrivono il disciplinare di gara semplicemente appongono clausole di questo tipo:
No more than one application can be submitted per legal person, no matter what the form of participation (as an individual legal entity or as leader or member of a consortium submitting an application). In the event that a legal person submits more than one application, all applications in which that person is participating will be excluded.
In Italia purtroppo non é così. Il nostro legislatore aveva preso la palla al balzo già un mese dopo quella sentenza. L’articolo 17 della Legge 18 giugno 2009, n. 69 aveva rimosso il divieto per le gare di importo minore (meno di un 1 milione di euro per l’appalto di lavori e meno di 100 mila euro per i servizi), il tutto allo scopo, ci mancherebbe altro, di “fronteggiare la crisi nel settore delle opere pubbliche”. Ma questa era solo un graffio più che una picconata. Già dalla fine dello scorso anno i “piccoli appalti” - quelli di lavori di importo pari o superiori a 100 mila euro ed inferiori a 500 mila euro - potevano essere affidati con procedura negoziata senza bando invitando almeno 5 amici, oops, operatori economici.
Adesso si lavora e si pensa in grande. L’articolo 3 del decreto legge 25 settembre 2009 n. 135, fa cadere quel divieto per tutti gli appalti, indipendentemente dalla dimensione.
Invece di correre ai ripari per limitare i danni che quella sentenza è destinata a provocare, il legislatore spiana la strada ai comportamenti collusivi. D’ora in poi due o più imprese dello stesso gruppo potranno partecipare alla stessa gara, basterà allegare alla domanda di partecipazione
documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.
Come può un impresa dimostrare con dei documenti che non si è messa d’accordo con l’altra impresa? In nessun modo se non dichiarando di non averlo fatto, magari utilizzando forme contrattuali vincolanti ispirate a questo modello di successo.
L’aspetto inquietante della nuova disciplina è che, anche in assenza di collusione, i prezzi di aggiudicazione per le stazioni appaltanti cresceranno.
Se vi sono più di cinque offerte si deve procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio dell’eliminazione delle offerte anomale. In pratica si ordinano gli sconti proposti dalle imprese in modo decrescente, si eliminano le code della distribuzione così ottenuta (il 10% sia delle offerte con lo sconto più elevato sia di quelle con lo sconto più contenuto) e si calcola la media delle offerte superstiti. Dopodiché si prendono in considerazione le offerte che presentano uno sconto maggiore della media così calcolata e, solo per queste offerte, si calcola nuovamente la media. Questa media è la soglia di anomalia: la stazione aggiudicherà l’appalto all’offerta che presenta lo sconto immediatamente inferiore alla soglia.
Immaginiamo una gara nella quale, prima della rimozione del vincolo, partecipavano solo due imprese. Il criterio dell’offerta anomala non si applicava e l’impresa che proponeva lo sconto maggiore si aggiudicava la gara. Ora l’impresa che opera con sue controllate potrà aggiungere quattro offerte in più. Con sei offerte si applica il criterio dell’offerta anomala. Per mettere fuori gioco il concorrente basterà fare in modo che la sua offerta sia considerata anomala: al gruppo basterà dare l'indicazione alle sue controllate di formulare offerte con sconti molto contenuti e si aggiudicherà la fornitura. Si fanno le gare per ottenere le condizioni più vantaggiose: in questo caso avviene esattamente il contrario.
L’esempio è un caso estremo, ma gli effetti perversi che si materializzeranno sono di portata generale. Una capogruppo che dà indicazione alle sue controllate di presentare ribassi contenuti, senza interferire sulle singole offerte individuali, rispetta pienamente quanto prescrive la legge. Le controllate eseguono. Le offerte più vantaggiose per le stazioni appaltanti sono esposte, più di prima, al rischio di essere classificate come anomale. Per evitare di essere messe fuori gioco da questo perverso meccanismo le imprese più competitive razionalmente anticiperanno questo comportamento e, per evitare di essere estromesse, ridurranno il proprio ribasso. In questo modo l’effetto che si produrrà sarà quello far aumentare i prezzi di aggiudicazione. Visto che un po' di teoria dei giochi serve a qualcosa, nella vita?
Nel 2008, secondo i dati dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, gli appalti riguardanti i settori ordinari (esclusi cioè i settori speciali) di importo superiore a 150000 euro hanno superato il ragguardevole ammontare di 60 miliardi di euro, due terzi dei quali aggiudicati attraverso le procedure aperte, le gare vere e proprie, con ribassi mediamente del 17%. Ogni punto percentuale di minore sconto vale 400 milioni di euro.
Noi, a differenza dei buontemponi della Corte di Giustizia, vedremo da vicino "l'effetto che fa” e ci costerà una barca di quattrini.
Al di là di quello che si può pensare della singola sentenza credo che il problema sia essenzialmente nostro.
Siamo noi ad avere un concetto formalistico e soggettivistico del sistema giuridico ed economico: non è un caso se non abbiamo ancora assorbito appieno concetti come quello delle "business combinations" o non siamo quasi mai capaci di fare un rendiconto finanziario.
L'impressione è che il ruolo dell'europa nello svecchiamento del sistema italia si sia esaurito e che la nazione debba trovare dentro di sè gli strumenti per risolvere il problema della giustizia, dell'efficienza e della produttività.
Mi pare poi che la norma citata, poi, si prestava comunque ad essere elusa, perché centri decisionali e gruppi differenti potrebbero perseguire lo stesso interesse, o sbaglio?
Con 155 procedure di infrazione aperte, non mi sembra che il commento rispecchi la realtà, anche perchè l'acquis comunitario è fatto anche di molte Raccomandazioni e scambi di buone pratiche, che l'Italia in genere ignora. Senza neanche una televisione o un giornale che racconti in modo decente l'attività politica delle istituzioni europee, e con la cattiva fama che ci siamo fatti, non c'è da sperare in aiuti o speciali spinte "ideali" - su questo posso essere d'accordo.
RR