La riforma sanitaria di Obama è costituzionale?

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Le corti americane in vari gradi di giudizio rispondono e risponderanno alla domanda sulla costituzionalità della riforma sanitaria di Obama. E' ormai fuori di dubbio che l'eccezione di costituzionalità arriverà alla Corte Suprema.  In questo post cerco di comprendere quale sia la questione, ovviamente da economista e non da costituzionalista.

Ha fatto notizia ieri la decisione del giudice Henry Hudson, della corte distrettuale federale della Virginia, che ha accettato l'eccezione di costituzionalità della nuova legge sulla riforma sanitaria, ossia l'ha dichiarata incostituzionale (il testo completo della decisione è qui; la mia discussione è basata soprattutto sui rapporti della stampa, ad esempio qui e qui). Nei mesi scorsi altri giudici avevano invece raggiunto il giudizio opposto. La decisione spettera' certamente alla Corte Suprema.

La componente della riforma sanitaria della cui costituzionalità  si discute è essenzialmente una sola: l'obbligo esteso a tutti i cittadini di acquistare una assicurazione sanitaria privata - obbligo che, se disatteso, è punito con una multa (la parola inglese è "penalty"; vedremo dopo che è importante).

La costituzione americana, come è noto, tende a limitare alquanto i poteri del congresso federale, in generale e rispetto ai poteri degli stati membri della federazione. In particolare, una clausola, chiamata "commerce clause" (Articolo 1, Sezione 8, Clausola 3) provvede ad elencare questi poteri:

 

[The Congress shall have Power] To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian tribes

trad. [Il Congresso ha il potere] di regolamentare il commercio internazionale, il commercio tra gli stati della federazione, e il commercio con le tribù indiane

 

La clausola è interpretata univocamente ad indicare che, al di là dei casi enumerati, il parlamento non ha il potere di regolamentare l'attività economica. A rafforzare questa interpretazione è la Sezione 9 dell'Articolo 1 che enumera i limiti del potere del Congresso.

La commerce clause tende ad essere interpretata però in senso alquanto esteso, in quanto abbinata alla "necessary and proper clause" (Articolo 1, Sezione 8, Clausola 4) che garantisce al Congresso il potere di legiferare riguardo a tutto ciò che sia necessario e appropriato ("necessary and proper" in inglese) alla esecuzione dei poteri enumerati della commerce clause.

Su questa base, ad esempio, il Congresso è autorizzato a legiferare riguardo misure di polizia e su questa base la Corte Suprema ha giudicato a favore della costituzionalità della creazione di una banca centrale federale, in linea con l'argomento di Alexander Hamilton (e contro Thomas Jefferson) che una banca centrale che potesse emettere debito fosse necessaria allo sviluppo del commercio tra stati.

Non è il caso qui di discutere in dettaglio quanto una estesa interpretazione della commerce clause sia stata ammessa e rifiutata dalla giurisprudenza nel corso degli anni. Basti notare che corti supreme a ideologia conservatrice tendono a propendere per una interpretazione ristretta della clausola, mentre corti supreme più progressiste tendono ad ammettere una interpretazione più estesa. E' interessante a questo proposito notare che il presidente Roosevelt, per evitare che la Corte Suprema dichiarasse la maggior parte degli interventi del New Deal incostituzionali, sulla base della commerce clause, ha seriamente considerato l'opportunità di una specie di golpe istituzionale (avrebbe aumentato il numero di giudici, aggiungendone uno per ogni giudice di età superiore ai 70 anni). Il passaggio a sinistra di due giudici ha tolto le castagne dal fuoco del New Deal (Honi soit qui mal y pense e associ questi fatti ai recenti accadimenti in un congresso alla provincia dell'impero).

Torniamo alla riforma sanitaria di Obama. La commerce clause non sarebbe violata dall'obbligo di acquisto di una assicurazione sanitaria se questo obbligo fosse necessario a garantire il funzionamento di un mercato assicurativo integrato a livello nazionale (tra stati). Il Ministero della Giustizia dell'amministrazione Obama ha argomentato proprio secondo queste linee. Gli individui che non si assicurano hanno effetti importanti sulle condizioni generali del mercato assicurativo perché influiscono sulla composizione del rischio aggregato. Più direttamente, se è vero come è vero che sono gli individui prevalentemente sani a scegliere di non assicurarsi, essi implicitamente peggiorano la composizione del rischio sul mercato.

Su quale base quindi il giudice della Virginia ha accettato l'eccezione di costituzionalità? Il suo argomento è che una fondamentale differenza sussista tra scelte attive e scelte passive (la terminologia è mia). La scelta di non assicurarsi è una scelta passiva, nel senso che non richiede alcuna azione, l'individuo non fa nulla. Permettere al Congresso di imporre l'obbligo di una azione specifica, cioè di costringere un individuo a partecipare involontariamente a un piano assicurativo, argomenta il giudice, è un intervento inaccettabile

 

this dispute is not simply about regulating the business of insurance — or crafting a scheme of universal health insurance coverage — it’s about an individual’s right to choose to participate.

[trad.] la questione non concerne semplicemente la regolamentazione dei mercati assicurativi - o la definizione di un sistema di assicurazione sanitaria universale - concerne piuttosto il diritto di un individuo di scegliere di partecipare [al mercato assicurativo]

 

Il giudice argomenta indirettamente, mi pare, che la commerce clause permette la regolamentazione dei mercati assicurativi e permetterebbe addirittura uno schema di assicurazione universale (all'italiana) finanziato dalle entrate fiscali, ma non l'imposizione di una attiva partecipazione in un mercato privato. Ma perché regolamentare scelte attive e scelte passive in questo contesto sarebbe fondamentalmente diverso? Perché, argomenta ancora il giudice, bisogna pur tirare la linea da qualche parte per garantire la libertà individuale (la terminologia è mia):

 

The unchecked expansion of congressional power to the limits suggested by the Minimum Essential Coverage Provision [the individual mandate] would invite unbridled exercise of federal police powers.

[trad.] L'espansione incontrollata del potere del congresso al limite implicito nell'obbligo di assicurazione inviterebbe all'uso senza restrizioni dei poteri di polizia dello stato federale.

 

Insomma, se estendiamo l'interpretazione della commerce clause ad accettare l'obbligo di assicurazione, come facciamo poi a fermare un congresso che voglia costringere ogni cittadino americano a cambiare macchina e frigorifero per far ripartire l'economia? Tutto sommato, senza domanda aggregata ce lo sogniamo  il commercio tra stati (e, come non si stanca di dire P. Krugman, la domanda aggregata va stimolata).

Mi pare indubbio che la distinzione tra scelte passive e attive del giudice della Virginia sia sostanzialmente arbitraria. I costituzionalisti scesi in difesa della riforma hanno buon gioco a ridicolizzarla come sofistica: scegliere di non scegliere è o non è una scelta?

Mi pare però che la preoccupazione del giudice sia condivisibile in generale. Non per ragioni ideologiche, che limitare il potere del congresso sia bene. Ma perché l'argomento usato per estendere commerce clause la rende essenzialmente vuota - e questo è certamente in contrasto con lo spirito e la lettera della costituzione. (Le opinioni dei costituzionalisti che leggo, mi pare non comprendano questo l'argomento). In qualunque mercato la composizione di domanda e offerta ne determina le condizioni, ad esempio i prezzi. Scegliendo di non acquistare un'auto, i niuorchesi come me e Giorgio  hanno un effetto sul prezzo delle auto. Nessuno si sognerebbe di argomentare però che costringerci a comprare la macchina sia costituzionale.

Quello che il Ministero della Giustizia e i costituzionalisti scesi in difesa della riforma sanitaria argomentano, anche se non fanno il punto con chiarezza, è che il mercato assicurativo è diverso: in sostanza, chi non si assicura ha comunque in principio accesso a prestazioni sanitarie che, per quanto limitate, sono a spese della comunità, e degli assicurati in particolare. Questo perché i) ragioni etiche ci impediscono di non garantire prestazioni sanitarie in caso di emergenza, e perché ii) la riforma sanitaria richiede che le assicurazioni private non discriminino in caso di condizioni mediche pre-esistenti (e quindi un individuo potrebbe aver incentivo ad assicurarsi solo una volta che una malattia fosse diagnosticata).

Un economista direbbe che nel mercato dell'assicurazione sanitaria, così come configurato da i) e ii), opera una fondamentale esternalità. E' naturale quindi fare un passo in più ed accettare la commerce clause non sempre e comunque ma nel caso dell'esistenza di una esternalità. Questo permetterebbe di limitare l'estensione del potere del congresso, la "unchecked expansion of congressional power", come auspicato dal giudice della Virginia ma in modo a mio parere meno arbitrario di come da lui proposto.

Implicitamente, mi pare che la giurisprudenza possa convergere ad una interpretazione della commerce clause che implichi che il potere legislativo del Congresso sia essenzialmente limitato dall'esistenza di una esternalità. Questo sarebbe, almeno a grandi linee, quanto la teoria economica - cioè "la verità" - suggerirebbe. Se a questo giungesse: complimenti alla common law.

In questo caso, secondo questa interpretazione, la riforma sanitaria di Obama sarebbe costituzionale? Si, ma... c'è un ma.

Il fatto è che il punto ii) e' una conseguenza della riforma stessa. In altre parole l'esternalità che la legge aggirerebbe con l'obbligo di assicurazione è dovuta ad un'altra prescrizione della legge stessa, e cioè che le assicurazioni private non discriminino in caso di condizioni mediche pre-esistenti. In questo senso non è affatto chiaro che nel mercato dell'assicurazione operi una esternalità necessaria, vorrei dire "naturale". L'esternalità di cui al punto i) rimane ma è meno rilevante ed è più naturalmente risolta finanziandola a mezzo di imposte.

Naturalmente c'è un altro modo di argomentare a favore della costituzionalità dell'obbligo di assicurazione, che il Ministero della Giustizia, sembra voler usare ma con precauzione: l'obbligo di assicurazione potrebbe essere equiparato all'obbligo di stilare una dichiarazione dei redditi e la multa ad una tassa. Il congresso ovviamente dispone costituzionalmente del potere di imporre tali obblighi. Ma per ragioni politiche l'amministrazione Obama non ha nessun desiderio di essere accusata di aver imposto una nuova tassa (e il giudice della Virginia nota esplicitamente che la legge la chiama "penalty"). E poi anche concettualmente, il fatto che l'obbligo di assicurazione riferisca ad una assicurazione privata rende l'associazione con l'obbligo fiscale quantomeno debole. Certo, l'opzione pubblica finanziata esplicitamente da imposizione fiscale sarebbe una via d'uscita. Pelosi sarebbe felicissima, ma ha perso il congresso e non mi pare che l'opzione pubblica possa essere sulla carta, almeno nel breve periodo.

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Commenti

Ci sono 31 commenti

Ci sono precedenti storici significativi: la corte suprema aveva bocciato i provvedimenti del New Deal in piu' occasioni e Roosevelt infatti procedette a nominare suoi scagnozzi alla corte minacciando i rimanenti

Quello che sarebbe anche da indagare è il piotere di "nulliification" dei singoli stati in base al quale - se ricordo bene - alcuni stati del sud "nullificarono" negli anni '30 (del 19esimo secolo) la tariffa all'importazione imposta dagli stati del nord. La cui riproposizione alcuni decenni dopo condusse alla secessione e alla geurra civile  

 

 

In America le Corti sono vincolate nelle decisioni dalle decisioni precendenti di Corti di eguale livello o di livello superiore. La Corte Suprema americana è invece l'unica Corte che non ha questo vincolo.

Come lei stesso afferma, la incostituzionalità del potere di nullificazione per i singoli stati, l'ha decisa la Guerra Civile...

La combinazione di Commerce + Necessary and Proper Clauses ha quasi sempre prevalso sul X emendamento (quello che riserva agli stati i poteri non concessi dalla Costituzione al governo federale).

Alla fine tutto si può mercificare qualsiasi cosa...

 

 

 

un ringraziamento all’autore per la chiarezza, ma chiedo a voi che siete “del luogo”, al di là delle difficoltà tecniche appena esposte, ‘sti americani la vogliono o no questa riforma? O meglio, vogliono una riforma diversa da quella proposta da Obama oppure non vogliono proprio una riforma del sistema sanitario?

Naturalmente mi rendo conto che qui esponete solo le vostre opinioni e che risulterebbe difficile parlare a nome del popolo americano, ma ve lo chiedo, perché qui dall’Italia le prime notizie sulla riforma sanitaria furono accolte con entusiasmo, il progetto veniva presentato come una svolta della politica americana.

Ma a questo punto, al di là dei modi della riforma, dei quali avete già discusso in altri post, pensate che sia considerata una “emergenza” per la quale il governo insisterà, prendendosi qualche rischio, oppure semplicemente non se ne farà più nulla?

Se ne era parlato esaustivamente circa un anno fa. Fai una ricerca.

Ne avevamo già discusso, il punto è che la "riforma Obama" è tutto fuorchè una riforma: è l'estensione del sistema assicurativo sanitario a tutti, anche a chi un'assicurazione non ce l'ha, ma non incide minimamente sui costi pazzeschi della sanità USA, anzi aumenta il deficit federale. In pillole.

 

‘sti americani la vogliono o no questa riforma?

 

Mah, diciamo che sono molto divisi. I miei amici conservatori e ultraconservatori sono convinti che sia una porcata liberticida e anticostituzionale mai vista. Un mio amico della Florida diceva "lo stato non puo' mica fare una legge che tutti si devono comprare, diciamo, un'automobile, come si giustifica una legge che tutti si devono comprare un'assicurazione". E' il post di Bisin semplificato in una frase.

Come lei sapra c'e tutto un movimento politico, i Tea Parties, vicino ai republicani che vorrebbe abolire la riforma. Considerano il risultato delle ultime elezione come una conferma del loro punto di vista.

Recentemente sono stato da un medico di NY che si e' detto contrario alla riforma per il motivo opposto: secondo lui e' troppo commoda, e fatta apposta per, le compagnie di assicurazione e non da un ruolo sufficiente allo stato. Mi ha detto testualmente che il sistema sanitario Italiano per lui sarebbe migliore. (!)

Sara difficile conciliare i conservatori degli Stati Blu, con i medici di sinistra degli Stati Rossi.

 

il governo insisterà, prendendosi qualche rischio, oppure semplicemente non se ne farà più nulla?

 

Escludo che non se ne fara piu nulla. Recentemente sono stato ad una conferenza di alcuni CEO di aziende americane. Una signora ha chiesto al direttore di una delle grosse compagnie di trasporti se aveva l'intenzione di assumere personale... gli ha risposto di no perche il costo del lavoro (sopratutto dei lavoratori, piu che dei dirigenti) e troppo alto proprio per l'alto costo della copertura medica.

Questo rimane un problema importante per l'economia americana e credo che gli imprenditori inisisteranno perche non si torni puramente e sempllicemente al sistema di prima. E poi Obama, anche se non e' Holbrooke, non si arrendera facilmente e insitera...

Insomma un bel caos...

 

 

Bellissimo pezzo, Alberto.

mi pare che la giurisprudenza possa convergere ad una interpretazione della commerce clauseche implichi che il potere legislativo del Congresso sia essenzialmente limitato dall'esistenza di una esternalità.

Anche messa cosi' mi pare che crei piu' problemi di quanti ne risolve. Ad esempio, come sai bene c'e' un sacco di gente che parla di aggregate demand externalities. Cosi' non la si finisce piu': possiamo trovare esternalita' dappertutto e il potere legislativo del Congresso avrebbe ben pochi limiti.


 

Mah, sarà che apprezzo poco le sottigliezze del diritto costituzionale USA ma io proprio non vedo alcuna logica nel provvedimento del giudice della Virginia e nemmeno nessun modo di renderlo logico.

L'assicurazione obbligatoria sanitaria negli USA esiste già. Si chiama Medicare ed è riservata ai cittadini con più di 65 anni. Non costa niente (una volta raggiunta l'età) essere assicurati, ma nel mio paycheck c'è una tassa dell'1,45% per finanziarla. Quindi io DEVO essere assicurato al raggiungere i 65 anni, e se rifiuto questa assicurazione e non pago la medicare tax pago una multa salata. A me, dal punto di vista economico, pare assolutamente equivalente a quello che dice Obamacare e che il giudice ha sfidato. La mia conclusione è che, in termini di stretta logica, o si abolisce anche Medicare oppure Obamacare è costituzionale.

Mi pare una di quelle tristi occasioni in cui la logica e il diritto si piegano alla convenienza politica. La verità è che Medicare è un programma molto popolare, Obamacare no. Quindi non si attacca l'uno ma si attacca l'altro. E' una pessima abitudine. Se Obamacare non piace lo si modifichi in parlamento, non nelle corti di giustizia. E se si pensa veramente che l'imposizione dell'assicurazione obbligatoria a livello federale sia incostituzionale si sfidi medicare (e tanto che ci siamo anche social security, lo schema obbligatorio pensionistico pubblico) e lo si porti alla corte costituzionale.

Sono d'accordo che le esternalita' sono abbastanza ambigue - a voler vederle si trovano ovunque - ma, quanto ad ambiguita',  vuoi mettere giudicare l'esistenza di una esternalita' con il vincolo di commerce clause? :)

Secondo me l' analogia con la car insurance e' appropriata.

La car insurance ha meno a che fare con il tipo di mezzo di trasporto e piu con la possibilita' di causare spese (danni a terzi) che potrebbero non essere ripagate dal giudatore. Penso che bicilcette e skateboards non hanno l' obbligo di assicurazione perche il tipo di danno che possono infliggere e' minimo.

L' assicurazione sanitaria (che in pratica e' quasi un payment plan...non si tratta di se ci si ammala ma quando) serve a coprire costi che gente normale non potrebbe altrimenti coprire.

In pratica non si deve assicurre l' attivita, la moralita', l' opportunita' o altro..semplicemente la solvibilita, senza riguardo del motivo per cui si e' incorsi nel debito (incidente o malattia). 

On a different note, alcuni professori su NPR hanno proposto alcune alternative che, in caso della rimozione dell' individual mandate potrebbero avere lo stesso effetto di aumentare la popolazione assicurata:

1) quando si decide di optare per non assicurarsi, non si puo piu cambiare idea (e bisogna ricorrere ad altre forme assicurative non regolate)

2) per ogni anno che si decide di non avere l 'assicurazione, il costo per assicurarsi piu tardi cresce sostanzialmente

creativo!

 

 

 

 

 

Basterebbe evitare di costringere le assicurazioni a non discriminare per condizione pre-esistente e si potrebbe indirizzare la propria creativita' a cause piu' meritevoli.

Credo che anche negli USA la costituzione permetta al governo federale interventi volti a rimediare ai fallimenti del mercato. Nel caso specifico delle assicurazioni i classici fallimenti del mercato sono riconducibili alla selezione avversa e al rischio morale. Obama interviene sul rischio morale associato alla convenienza per le compagnie di interrompere il rapporto assicurativo quando il cliente si ammala sul serio rendendo tale comportamento opportunistico illegale. Interviene anche sulla selezione avversa rendendo obbligatoria l' assicurazione. Che c' è di male e di anticostituzionale?

Chi ha detto che c'e' qualcosa di male? E chi ha detto che cio' che e' bene (o non male) sia costituzionale?