Le bad banks. Qualche interrogativo costituzionale

25 dicembre 2015 daniele muritano

La vicenda delle quattro banche "fallite", è ormai nota e non vale la pena qui riepilogarla. Altrettanto nota è la vicenda di coloro che hanno sottoscritto obbligazioni strutturate, già discussa in questo blog (qui, qui e qua). In questo articolo ci occupiamo di una questione forse più tecnica ma, a nostro avviso, non del tutto irrilevante sia sul piano economico che su quello dei precedenti giuridici. 

Iniziamo osservando che, a seguito del D.L.183/15 e dei contestuali provvedimenti adottati dalla Banca d'Italia, il patrimonio "buono" delle quattro banche interessate viene trasferito a quattro "nuove” banche (i così detti "enti-ponte" ai sensi dei D. Lgs. 180/15 e 181/15), che nascono già come S.p.A. (con questo sistema si evita la procedura di trasformazione delle stesse, che avrebbe fatto scattare, sia pure con alcune limitazioni imposte dal d.l. 3/2015, convertito con l. 33/2015, che impone alle popolari la trasformazione in s.p.a., il diritto di recesso dei soci) mentre alle "vecchie" banche (la cui personalità giuridica rimane intatta, come conseguenza del "salvataggio") rimangono i crediti in sofferenza oltre ai debiti verso correntisti ed obbligazionisti. Le vecchie banche, in seguito a questa operazione di scorporo, vengono ora definite "bad-banks" perché tali divengono: banche con tanti debiti (ossia, con tanti creditori da soddisfare) a fronte dei quali stanno solo crediti inesigibili (ossia, con tanti debitori incapaci di ripagare). 

I creditori delle vecchie banche, pertanto, nulla troveranno nel patrimonio di queste, in dispregio dei principi generali del codice civile, tra cui quelli espressi dagli articoli 2740, secondo cui: "Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge" e 2741, secondo cui "I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche". Il D.L. 183/15 ha ovviamente la funzione di creare "un caso stabilito dalla legge", in modo da non creare conflitto palese con il 2740 c.c., ma il fatto che il caso "previsto dalla legge" sia diventato tale dopo il fatto (ossia dopo l'accensione del deposito o dell'obbligazione) e non prima crea, a mio avviso, una palese violazione del codice civile.

Tali creditori quindi vengono direttamente danneggiati dalla separazione patrimoniale realizzata con il D.L. 183/15. Questa era, d'altro canto, forse la finalità principale dell'intervento d'urgenza effettuato attraverso il decreto stesso. Non solo. Il ricavato dalla vendita delle nuove banche che, come già detto, sono solo gli enti-ponte previsti dal D. Lgs. 180/15, andrà esclusivamente a vantaggio degli azionisti delle medesime e non a vantaggio delle bad banks originali e quindi dei loro creditori, tra cui vanno annoverati gli azionisti attuali delle quattro banche e gli obbligazionisti subordinati della cui esistenza ora tutti sono consapevoli. Certo, i nuovi azionisti hanno immesso capitale nelle nuove banche ed avendolo immesso, quasi totalmente, nella forma di prestito contano di rivalersi attraverso i proventi della futura vendita. Tutto logico e coerente sul piano "macroeconomico", meno su quello strettamente giuridico e della regolazione dei contratti di debito e credito sulla base della certezza giuridica.

C'è quindi un primo sospetto di incostituzionalità per irragionevolezza (art. 3 Cost.) e violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.) rispetto a ciò che accade nelle procedure fallimentari ordinarie, nonchè una possibile violazione anche dell'art. 47, dato che "la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme."

Il tutto si inserisce in un contesto (non a caso, perché tutto era ben noto) iniziato con un altro D.L., il numero 83/2015, avente lo scopo di velocizzare le procedure di recupero dei crediti. Nuovamente: anche queste sono certamente scelte fondate su giusti criteri di tipo macroeconomico. Si dà il caso, però, che sia per le procedure adottate nel salvataggio, sia per la natura della gestione precedente (e del ruolo della politica nella medesima) sia per i tempi e le modalità d'intervento di Consob e Banca d'Italia nella questione, la peraltro apprezzabile logica macro-ecoonomica entri in conflitto con la tutela dei diritti contrattuali dei singoli. 

A valle di tutto questo si inserisce il tema della tutela dei portatori delle obbligazioni subordinate. In assenza di interventi statali costoro - lo abbiamo già detto - nulla potrebbero ricevere dalle bad banks qualora dimostrassero che i titoli sono stati loro venduti in modo truffaldino o comunque in violazione delle norme in materia di investimenti finanziari.

Non tutti gli investitori sono uguali, però. Lasciando da parte i c.d. investitori istituzionali, potrebbe anche darsi che taluni abbiano torto e altri ragione. Di regola spetta al giudice civile stabilire chi ha torto o ragione e a quello penale verificare se sono stati commessi reati. Tutto questo nei paesi normali, in cui la giustizia funziona e le decisioni arrivano in tempi umanamente ragionevoli.

Dato che l'Italia notoriamente normale non è, poiché notoriamente la giustizia ha tempi biblici e dato che al nostro legislatore piace da morire inventare eccezioni alle regole, ecco che spunta dal cilindro la regola speciale dell'arbitrato.

Il Governo, infatti, intende bypassare ancora un volta le regole, ignorando le fonti del diritto (ma, si sa, ormai le nuove e primarie fonti del diritto sono le slides ...) imponendo a coloro che si ritengono danneggiati di rivolgersi a un arbitro. Più precisamente il soggetto scelto per dirimere queste controversie dovrebbe essere la camera arbitrale costituita all'interno dell'Autorità Nazionale Anti Corruzione - ANAC, un ente che si occupa di appalti pubblici.

Quali competenze specifiche abbia poi l'ANAC non è dato sapere e non si capisce, per esempio, perché non si sia scelto l'Arbitro Bancario Finanziario, che su queste materie ha in media dato buona prova di sé.

A parte l'aspetto della scelta del nome dell'arbitro, c'è però un'altra questione ben più grave.

Ovviamente scriviamo senza conoscere le norme, che sono tutte ancora in fase di scrittura, ma parrebbe che quella arbitrale sia l'unica possibilità offerta ai titolari delle obbligazioni subordinate per tentare di recuperare il maltolto (che gli verrebbe versato dal fondo appositamente costituito e non, ovviamente, dalle bad banks né dagli enti-ponte, per le ragioni sopra esposte).

Non dunque una procedura alternativa al giudizio o una fase di conciliazione preliminare obbligatoria, come è già previsto in molte materie.

Al contrario, una strada a senso unico senza possibilità di deviazione.

In altri termini, coloro che lamentano un danno per essere stati raggirati da chi gli vendeva dei titoli spazzatura, non potrebbero esercitare alcuna azione davanti al giudice ordinario, tantomeno un'azione volta a fare valere, in qualità di creditori, la responsabilità degli organi amministrativi delle banche (essendo tale possibilità esclusa da una norma contenuta nel D.Lgs. 180/15).

Tutto questo, a chi si occupa di cose legali, fa sorgere molti interrogativi, il primo dei quali è il seguente: quante disposizioni della Costituzione verrebbero violate dalla previsione di un arbitrato obbligatorio che escluda la possibilità di rivolgersi all'autorità giudiziaria? Almeno due secondo noi. L'art. 24, commi 1 e 2: "1.Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. 2. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento." L'art. 25: "Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge".

La stessa norma che prevede la costituzione dell’Arbitro Bancario Finanziario, cioè l’art. 128 bis del Testo Unico Bancario, prevede che “"Fermo restando quanto previsto dall’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non pregiudicano per il cliente il ricorso a ogni altro mezzo di tutela previsto dall’ordinamento."

La parola alla Corte Costituzionale, quindi (e chissà che i "maneggi" per la nomina dei tre nuovi giudici non siano dipesi anche da questa vicenda), che ricordiamo si è già pronunciata negativamente riguardo alla procedura di mediazione quale step obbligatorio per poter agire in giudizio.

11 commenti (espandi tutti)

da ignorante

dragonfly 25/12/2015 - 23:34

mi pare che il primo punto evidenziato, cioè pagano alcuni  in modo iniquo e arbitrario, in conseguienza di un esproprio e non di una procedura fallimentare, sussista in pieno anche con la nuova norma di bail-in prossima ad entrare in vigore.

il secondo punto critico è invece specifico (ancora, mi pare) del decreto governativo, cioè l'invenzione di una autorità che risolva i casi umanitari, che potrebbero anche essere reati, con un rimborso inappellabile  a carico dell'erario. questo secondo è in pratica poi molto meno importante, visto che se si andasse a una procedura di liquidazione e/o a una azione penale contro amministratori e dirigenti,  le vittime (comunque da accertare) non avrebbero con ogni probabilità nessun maggior ristoro.

allora: il bail-in è stato discusso e approvato da un bel pezzo, con tanto di esperimento in corpore vili (cipro) e, credo, il contrasto con alcuni principi fondamentali comuni a tutti i diversi ordinamenti europei doveva essere evidente anche allora...cos'è successo? ignavia di tutti i parlamenti? situazione bancaria in realtà molto più grave di quanto è dato di sapere? presa di potere di  economisti creativi a scapito dei legulei, a cui pure la storia patria deve tanto? :-)

 

 

 

So per certo che qualche studio legale sta valutando di incardinare azioni di responsabilità. Con il ricorso all'arbitrato obbligatorio presso l'Anac queste azioni dovranno per forza passare attraverso per un procedimento davanti alla Corte Costituzionale o potrà essere il giudice ordinario ad avocare la causa?

non possono ricorrere direttamente alla Corte Costituzionale, devono rivolgersi al giudice ordinario competente proponendo un'azione di risarcimento danni e denunciando l'incostituzionalità della norma che ne riserva l'esercizio ai liquidatori delle "banche cattive" se ed in quanto autorizzati dalla Vigilanza: il tutto nella speranza che il giudice ordinario prima non consideri "manifestamente infondata" la loro doglianza e poi la Corte Costituzionale la accolga. 

Se la prima condizione si verifica, penso che una decisione della Consulta non tardi molto, data la rilevanza sociale della questione.

Un'altra via da percorrere potrebbe essere la richiesta - sempre da parte del giudice ordinario - alla Corte di  Giustizia dell'UE di valutare la conformità al diritto europeo della norma citata.

In ultima istanza, vale a dire dopo una decisione negativa della Consulta, residuerebbe il ricorso alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, per la violazione dell'art. 1 del Protocollo allegato alla Convenzione il quale garantisce la protezione della proprietà quale diritto fondamentale: in materia, la Corte ha dato parecchi dispiaceri alla Repubblica Italiana e, nella specie, potrebbe ravvisare un esproprio senza indennizzo, condannandola al risarcimento del danno ... in quale misura e dopo quanto tempo non saprei dire.  

Come immaginavo. Grazie per la risposta

Credo che questo caso si presti bene a sondare varie opportunità di ricorrere alla Consulta.

Ammesso che l'incostituzionalità delle norme sia "non manifestamente infondata" (il ragionamento dell'autore mi pare convincente, ma non sono io che giudico), in questo caso i percorsi di accesso al giudizio della CC sono almeno due.

Il ricorso al giudice ordinario. Data la norma, che cerca di evitare il giudizio davanti al giudice, questi potrebbe sia sollevare la questione di costituzionalità davanti alla CC, sia dichiarare la propria incompetenza (vista la norma). In quest'ultimo caso, si potrebbe ricorrere in Cassazione.

Ma anche l'Autorità Anticorruzione avrebbe secondo un interpretazione estensiva di altre sentenze della CC, legittimazione a richiedere l'intervento della stessa.
Chi si sentisse illegittimamente "costretto" a ricorre all'autorità come arbitro dalla legge potrebbe eccepire davanti ad essa la incostituzionalità della norma, sperando che questa richieda l'intervento della CC.

A mio avviso, se l'Autorità non agisse, resterebbe aperta la possibilità non solo di ricorrere al giudice ordinario, ma anche al TAR (del Lazio) contro l'eventuale rigetto da parte dell'Autorità dell'eccezione di Costituzionalità.

Alla fine gli avvocati (e i loro clienti) dovranno valutare quali di queste procedure potrebbero fornire ai loro clienti la miglior soluzione sia in caso di accoglimento dell'eccezione di costituzionalità, sia in caso di rigetto.

Restano ovviamente aperte poi i ricorsi alle corti europee (UE e Consiglio d'Europa), una volta "esauriti" i rimedi nazionali.

"il patrimonio "buono" delle quattro banche interessate viene trasferito a quattro "nuove” banche" - "Il ricavato dalla vendita delle nuove banche che, come già detto, sono solo gli enti-ponte previsti dal D. Lgs. 180/15, andrà esclusivamente a vantaggio degli azionisti delle medesime e non a vantaggio delle bad banks originali e quindi dei loro creditori"

Mi preoccupa semplicemente il verbo "TRASFERITO": logica vorrebbe che i mezzi della "good bank", di prestito o di rischio che siano, vengano usati per comprare pro-soluto i crediti buoni dei "4 morti": dopodiché i creditori di questi ultimi si spartiscono i pochi soldi ricavati da quella cessione, e potrei sindacare perché tali crediti non vengono certo venduti a gara, come possibile con procedura concorsuale classica, e quindi vengono probabilmente spartiti tra i soliti gracious fews come regalo di Natale, peraltro fatto da Tizio ma pagato da Caio, ma mi contento. Invece, messa così, sembra che la polpa sia stata regalata alla nuova banca, e per di più da autorità esterne; non sarà che i politici hanno pensato di trattare di nuovo con l' ILVA ?

Piccola 'chicca'

amadeus 28/12/2015 - 17:13

L'art. 22 D.Lgs. n. 180/15 al punto c), in stile tipicamente italiota,  recita testualmente:

 

nessun azionista e creditore subisce perdite maggiori di

quelle che subirebbe se l'ente sottoposto a risoluzione fosse

liquidato, secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata

dal Testo Unico Bancario o altra analoga procedura concorsuale

applicabile;

o è una tautologia, nel senso che si da per scontato che la risoluzione adottata rispetti già questo principio (che comunque è praticamente INDIMOSTRABILE in quanto non esiste l'alternativa controfattuale), oppure è un DISASTRO perchè è un invito a nozze per chi vuole andare in giudizio (provo ad indovinare: gli avvocati...) che potrà sempre invocare il mancato rispetto di questo capoverso.

è, come spesso avviene, una fedele traduzione della Direttiva UE.

Quando l'autore principale commette uno strafalcione si scoprono i fessi che han copiato senza chiedersi cosa stavano scrivendo...

Comunque la Direttiva fornisce delle indicazioni che devono essere recepite dalla legislazione nazionale con un minimo di raziocinio.

Mal de todos consuelo de tontos

Un perito, di fronte alla domanda se sia una truffa consigliare ad un pensionato, o  a chiunque in verità, di "investire" tutti i propri averi su un singolo titolo, non può in buonafede rispondere che non lo sia, e per dirla tutta, mi meraviglierei del giudice che decidesse di servirsi di una perizia per dirimere una simile questione, a meno a che non usi chiedere ai periti se putacaso l'acqua bagni.

Mi pare si continui a fare confusione mettendo insieme  aspetti che invece vanno distinti.

Una cosa è il risarcimento del danno per mancata od erronea informativa, un'altra è la soddisfazione delle ragioni creditorie all'esito della procedura concorsuale.

Ed un'altra ancora l'ipotesi di truffa.

Se chi materialmente ha venduto titoli al risparmiatore ha omesso di fornire tutte le informazioni (come prescrive la normativa di settore) può esserci per questo un risarcimento del danno (senza bisogno di arrivare a configurare una truffa, che è perseguibile penalmente e che ovviamente genera un diritto al risarcimento per chi si sia costituito parte civile, da parte del truffatore).

Questo c'è, esiste e rimane, bail in o non bail in.

E per quantificare il danno subito si dovrebbe confrontare il patrimonio del "truffato" con quello che avrebbe avuto se non avesse dato seguito all'investimento indotto da erronea o incompleta informativa.

Se invece stiamo parlando di cosa rimane in mano al creditore una volta che l'azienda (o parte di essa) sia stata liquidata, siamo nell'ambito di applicazione della regola di cui parla qui amadeus. E la clausola "no creditor worse off" è ripresa paro paro dalla direttiva che, per sua natura, indica solo gli obiettivi da perseguire. Nella traduzione in normativa nazionale, si è pensato di lasciare la possibilità al creditore che si dichiari insoddisfatto di proporre ricorso al tar. Che ovviamente, anche qui, per quantificare l'eventuale "ammanco" non potrà che utilizzare lo strumento della consulenza tecnica, con un'analisi contro-fattuale che avviene in giudizio.

Le criticità ci sono certamente, ma non le capiamo se non le analizziamo nel quadro delle procedure concorsuali e delle regole che governano la crisi d'impresa, in Italia ed in Europa.

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